MOU（Memorandum of Understanding）とは？基本合意書の内容と他の契約書との違いを解説！

M&AにおけるMOU（Memorandum of Understandingの略称）とは、基本合意書のことです。MOUは、M&Aの交渉プロセスにおいて各条件が大筋で合意形成された際に、合意内容の確認書という位置付けで作成し取り交わされます。したがって、MOUは契約書ではありません。

MOUを取り交わす段階では、まだ売却側の経営状況に対する精細な調査（これをデューデリジェンス＝Due Diligenceといいます）が行われていないため、買収側の提示条件が変更となる余地があります。そのため、契約書としてではなく、その時点での合意内容確認書としてMOUが用いられるのです。

デューデリジェンスが実施されて買収側の提示条件が正式に決まった後、最終交渉の場が設けられます。デューデリジェンスの成り行き次第では、基本合意書の内容とは異なる条件交渉となる可能性は否定できません。そして、最終交渉で合意形成されて初めてM&Aの成約となり、正式な契約書が締結されます。

M&Aのプロセスの中では、MOU以外にも契約書や契約書に準ずる書類が登場します。それが以下の2つです。

• 意向表明書
• 最終契約書

ここでは、意向表明書・最終契約書の概要とMOUとの違いを説明します。

M&Aにおける意向表明書とは。買収を希望する側が売却側に対して、大まかな買収条件を明示して買収する意向を申し入れる書類のことです。買収希望側が複数いる場合は、売却側が交渉相手を選ぶための書類として用いられますが、意向表明書なしで交渉相手が定まることもあります。

また、M&A交渉が決まった際に交渉内容を明確にするため、買収側が意向表明書を提示するケースもあるでしょう。いずれにしろ、M&Aプロセスにおいて意向表明書は必須のものではありません。

意向表明書のMOUとの違いは、買収側が売却側に一方的に提示する書類であることと、M&Aで必須の手続きではないことです。

M&Aにおける最終契約書とは、デューデリジェンス後の最終交渉で合意が成立した場合に買収側と売却側との間で締結される、双方がM&A取引を約束する正式な契約書のことです。最終契約書は正式な契約書であるため、双方は契約書に記された内容を必ず履行しなければなりません。仮にどちらかが契約書に違反すれば、違反側は損害賠償請求されることも最終契約書内に記載されています。

なお、最終契約書という名称は包括的な便宜上の呼称であり、実際のM&Aの現場では株式譲渡契約書や事業譲渡契約書といったように、M&A取引の具体的な内容を冠した契約書名となる決まりです。

最終契約書とMOUとの違いは、双方が履行義務を負う正式な契約書である点と、最終契約書に記載された内容は変更の余地がない点になります。

M&Aにおいて合意内容の確認書であるMOUに法的拘束性があるのかないのか、疑問に感じるケースもあるでしょう。実は、MOUの内容の中には、法的拘束力を持つ条項と持たない条項という二面性があるのです。そこでここでは、その内容を明らかにするために以下の項目に沿って説明します。

• 原則論としてMOUには法的拘束力を持たせない
• 特例として法的拘束力を持たせる条項

MOUの法的拘束性の意味合いについて確認しましょう。

MOUは合意内容確認書という位置付けであり、その意味でMOUには法的拘束力がありません。買収側が買収すること、売却側が売却することについて法的な義務を負わせる契約書とは異なるため、M&Aが不成立に終わっても損害賠償の対象にはならないのです。

実際、基本合意書の取り交わし後、デューデリジェンスの結果がよくなかったり、買収側・売却側のどちらかで事情が変わったりなどといったことが原因でM&Aが破談になることもあります。

前項で述べたとおり、MOUには法的拘束力を持たせないのが原則です。ただし、以下の3つの条項については例外として法的拘束力を持たせることになっています。また、売却側・買収側の双方が合意した場合には、この3条項以外にも法的拘束力を持たせることは可能です。

• 独占交渉権
• デューデリジェンスへの協力義務
• 秘密保持

MOUにおいて法的拘束力を持たせる各条項の概要を説明します。各条項の詳細については、あらためて後述しますので、そちらもご覧ください。

独占交渉権とは、買収側が一定期間、売却側に対して独占的に交渉できる権利のことです。つまり、指定された期間内は売却側が第三者と交渉するのを妨げられることを意味します。

仮に、売却側が同期間内に第三者と交渉し、その第三者とM&Aの契約を行った場合は、独占交渉権を持っていた買収側から損害賠償請求されることも規定されるのが通常です。売却側にとって、より魅力的な相手が現れた場合に、そちらとM&Aの契約をしてしまい損害賠償請求された実例もあります。

デューデリジェンスは、買収側が売却側に対して実施する経営状態の詳細な調査です。弁護士や公認会計士、税理士など経営に関する各分野のエキスパートを起用して実施されます。

デューデリジェンスの実施において、売却側の能動的な協力抜きでは適切な調査結果が得られません。デューデリジェンスの期間も限られており、有効な調査結果を得るためMOUにおいて、売却側のデューデリジェンスへの協力義務を条項として記載するのが一般的です。

秘密保持とは、お互いがM&A交渉の過程で知り得た相手側の秘密情報を外部に漏らさないことを約束することです。これを破れば、当然、損害賠償請求の対象になります。M&Aにおいては、交渉を開始する前提として秘密保持契約は必ず結ぶものです。

それであれば、MOUに秘密保持条項を設けなくてもよいとも考えられます。しかし、当初の秘密保持契約では想定していなかった情報を秘密扱いにすることもよくあるため、MOUでも記載されるのです。

ここでは、MOUを作成する目的を明らかにします。具体的には、MOUを作成する主な目的は以下のとおりです。

• 情報開示による交渉成立確度の向上
• 心理的拘束感を持たせる
• 成約までの予定日程を定める
• 対等な交渉環境の醸成
• 独占交渉権
• 買収価額の上限を決める
• 文書による合意内容の確認

MOUの各作成目的について、その内容を説明します。

M&A交渉当事者のどちらかが上場企業であれば、MOU取り交わし時点でそのことを公表するのが通例です。資本の移動を伴うM&Aは経営に与える影響が軽微ではないため、投資家や株主に対しこれを知らせる必要があるという判断により行われています。

したがって、M&A当事者の一方が非上場企業であっても、MOUを取り交わした事実の公表を避けられません。仮にMOUの公表後、破談になった場合、そのことも公表されます。M&A交渉の破談は、当事者のどちらかに経営上の問題があるのではないかという憶測を呼びかねないため、双方とも交渉の成立に対し、より前向きとなるでしょう。

MOUは例外の条項を除き、基本的に法的拘束力はありません。しかし、MOUという形式で合意内容を書面に起こして取り交わすことは、心理上、一定の拘束効果を発揮することが期待できます。

MOUを交わすということは、それなりの期間や回数の交渉を重ねてきたわけですから、親しみや信頼感も相互に醸成されているはずです。さらに、MOUによる心理的拘束感が加わることによって、M&Aが成約しやすくなるでしょう。

MOUの記載事項の1つに、今後のスケジュール予定があります。基本合意をしたことから、M&Aが成約するという前提で一連のプロセスの日程を取り決め記載しておくものです。MOUには法的拘束力がありませんから、記載されたとおりのスケジュールを義務づけるものではありません。

しかし、当事者のどちらかが対応や意思決定が遅いようなケースでは、MOUにスケジュールを記載しておくことで今後のプロセスがはかどりやすくなるでしょう。

MOUの取り交わしによって、買収側と売却側が対等に交渉を行える環境が整うでしょう。M&Aは、どちらかというと買収側主導で交渉やその他のプロセスが進められがちです。特に、買収側が上場企業や大企業で、売却側が非上場の中小企業の場合、その傾向はより強いでしょう。

前述したようにM&Aに関わる上場企業は、MOUの取り交わし時点で事実を公表します。これにより、以降の交渉プロセスは衆人環視のもとで行われるともいえますから、売却側が非上場の中小企業であっても交渉環境が行いやすく変化するでしょう。

M&Aの買収側にとって、独占交渉権の獲得は交渉における大きな目的です。例えば、売却側がM&A上の人気企業で複数の買収希望側がいる場合、売却側は他の候補企業と成約してしまうかもしれません。

しかし、MOUを取り交わして買収側が独占交渉権を得られれば、複数の候補から一歩抜き出たことを意味します。独占交渉権の有効期間中にデューデリジェンスを済ませて最終交渉の場を設け、合意が成立すれば晴れてM&Aが成約するのです。

MOUには予定買収価額も記載するため、これにより買収額の上限が定まるというメリットが買収側にあります。デューデリジェンス以前の段階であるMOUの取り交わし時には、買収額は「1億円～1億5千万円」といったような金額帯で記載するのが一般的です。買収側にとって、これで予算の上限額が定まったことになります。

また、売却側にとっては下限額が定まることがメリットともいえるでしょう。ただし、MOUに法的拘束力はありませんから、デューデリジェンスの結果いかんで買収額は変動するため注意が必要です。

M&A交渉の合意内容を文書化して双方が確認すること自体が、MOUの存在意義であり目的です。口頭での合意やメモ書き程度では、内容の解釈に食い違いが生じる可能性があります。

M&A交渉では、買収価額だけでなく、さまざまな条件を話し合って決めるため、自分たちの都合に合わせて解釈してしまうかもしれません。従業員や役員の待遇、資産一つひとつの処理など細かい取り決めも多く、書面による確認によって解釈の食い違いを排除できます。

ここでは、一般的なM&Aにおいて作成されるMOUの内容を確認しましょう。MOUに記載する各項目は以下のとおりです。

• M&Aの対象
• M&Aスキーム
• 売買価額
• 従業員の雇用引継ぎ・役員の処遇
• 今後のM&Aスケジュール
• デューデリジェンス
• 独占交渉権
• 秘密保持義務
• 善管注意義務
• クロージングの前提条件
• 公表に関する取り決め
• MOUの有効期限
• 保証債務の解消
• 法的拘束力のある条項の明示
• その他の合意事項

MOUの各項目内容を説明します。なお、M&Aの当事者間において、これらの項目以外に特別に合意した条件があれば、その内容が記載されるケースもあるでしょう。

MOUの内容として、まず「M&Aの対象」が記載されます。M&Aの対象は、大別すると売却側企業の経営権か、売却側が行っている事業かのいずれかです。

売却側企業の経営権を取得するには、その株式を取得します。したがって、経営権を取得する場合のM&Aの対象は売却側企業の株式です。売却側の事業を取得する場合は、事業に必要な資産を買収します。したがって、事業を取得する場合のM&Aの対象は事業用資産です。

M&Aスキームとは、M&Aの手法のことです。M&Aスキームには以下のような種類があります。

• 株式譲渡
• 株式交換
• 株式移転
• 株式交付
• 株式公開買付け
• 第三者割当増資
• 事業譲渡
• 吸収合併
• 新設合併
• 吸収分割
• 新設分割
• 資本提携

売却側の株式を取得するにしても事業を取得するにしても、その手段は1つではありません。上記のスキームの中から状況に適したものが選ばれ実行されます。その選択されたM&AスキームがMOUに記載されるものです。

M&Aの売買価額も、MOUの記載事項です。ただし、この段階ではデューデリジェンスを行っていないため、買収側は最終的な希望額を提示できません。概算として買収側と売却側が合意した金額帯を記載するのが一般的です。

なお、売却側経営者がM&A後に退任する場合において退職慰労金を支払うと決めたケースでは、その金額も売買価額に含めます。また、デューデリジェンスを行わないと企業価値算定が難しいような場合は、具体的な金額帯は記載せず、今後の算定方針・方法を細かく記すといった記載内容が採用されることもあるでしょう。

売却側企業の従業員や役員の処遇もM&A交渉で協議される条件の1つであり、その合意内容をMOUに記載します。売却側としては、全従業員の雇用継続を望むでしょう。人手不足の昨今、買収側も基本的にはそれに応じるはずです。

ただし、事務職のようなケースでは、M&A後、買収側で人員がダブつく可能性もあります。さまざまなケースを想定し、従業員の処遇を協議し決めることが肝要です。

MOUには、MOU取り交わし後のスケジュールも記載します。一般的なM&AにおけるMOU取り交わし後のプロセスは以下のとおりです。

• デューデリジェンス
• 最終交渉
• 最終契約書作成・締結
• クロージング

クロージングとは、最終契約書に記載された内容を履行することです。実は、M&Aは最終契約書を締結してもそれで完了ではありません。M&Aの効力を発生させるためには準備や対外的な手続きが必要であり、その期間を経てクロージングとなります。

デューデリジェンスは今後のスケジュールでも触れられますが、MOUにおいては別途、デューデリジェンスに関する詳細を記載します。ケースバイケースですが、デューデリジェンスの期間は2週間から1～2カ月程度です。この期間を明確にしMOUに記します。どのようにデューデリジェンスを行うかも記さなければなりません。

また、デューデリジェンスの実施に売却側の協力は不可欠であるため、必要資料の提出やインタビューへの対応など売却側の協力義務は必ず記される内容です。

MOUにおいて法的拘束力を持つ条項として記載されるのが独占交渉権です。独占交渉権により、買収側は文字どおり独占的に売却側と交渉ができます。それだけに独占交渉権に関連して、以下のような付帯項目があります。

• 独占交渉期間の設定
• フィデュシャリー・アウト条項
• 違約金

独占交渉権に付帯する各項目の内容を説明します。また、独占交渉権では買収側にメリットが生じる反面、売却側にはデメリットが生じるでしょう。それぞれのメリット・デメリットの内容も説明します。

MOUでは、独占交渉権に期限を設定します。買収側としては、以下に示す各期間を想定し、これら全てを終わらせられるように期限を設定しなければなりません。

• デューデリジェンスに要する期間
• 最終買収条件を検討する期間
• 最終交渉に要する期間
• 最終契約書の作成・チェック・修正・捺印に要する期間

M&Aの規模により具体的な期間は変動しますが、短くて1～2カ月、長くても6カ月程度とされています。長過ぎる独占交渉期間は売却側から拒絶されることもあるでしょう。

フィデュシャリー・アウト（Fiduciary Out）条項とは、売却側が独占交渉権を破棄して第三者の買収候補側と交渉するのを認めるものです。本来、売却側の取締役には忠実義務および善管注意義務があります。この義務に該当する行為が、どの企業からの買収提案であっても、売却側企業のためにこれを検討しなければならないということです。

法令では、独占交渉権の違反と忠実義務・善管注意義務の違反が同時に発生するのであれば後者を優先することになっています。特に、独占交渉期間が長い場合において、フィデュシャリー・アウト条項のMOUへの盛り込みを売却側が求めるでしょう。

売却側が独占交渉権条項に違反した場合の罰則として、MOUに違約金条項を設けることが可能です。前項のフィデュシャリー・アウト条項を設定した場合でも、違反とみなす点がポイントになります。

違約金額は、アメリカの例ではM&Aの成約想定額の1～5%です。日本では独自の基準がないため、アメリカと同様の金額とすることが多いでしょう。

MOUで独占交渉権を設定すれば、一定期間、売却側は第三者と交渉できなくなります。買収側としては十分な独占交渉期間を合わせて設定することで、最終契約書締結まで持ち込めることがメリットです。

特に、売却側の買収に興味を持つ企業が他にもいるようなケースでは、できるだけ早く基本合意を行ってMOUを取り交わすことが、買収側にとって重要なポイントになります。

仮に独占交渉期間内に、より条件のよい提案を持つ第三の買収候補が現れたとしても、売却側は交渉を行えません。あるいは独占交渉権の違反覚悟で交渉を行った場合、違約金の請求を受けてしまいます。売却側にとって、これらはデメリットでしかありません。

しかしながら、現時点で基本的に条件合意はしている状態ですから、事実上、成約したと考えて以後の行動に臨むべきでしょう。

M&Aの交渉開始時、当事者間で必ず秘密保持契約を結びます。その後、M&A交渉が進んでいく過程の中で、新たに秘密情報とすべきものやMOUに記載されている事項など、当初の秘密保持契約だけではカバーしきれない状況にはよくなるものです。

その場合は、MOUにおいてあらためて秘密保持義務条項を設け、規定します。もちろん、秘密保持条項は法的拘束性がある条項です。

善管注意義務条項とは、善良な管理者の注意義務条項の略称です。M&AにおけるMOUにこの条項を設定する場合、基本的に売却側経営者を対象とします。善管注意義務の具体例としては、重要な資産の買収側以外への売却、急を要さない借入、増資や減資などです。

このように善管注意義務条項は、売却側企業の価値を低下させるような行動を行わないように、法的拘束力を持って規定します。

クロージングとは最終契約書に定められた内容を履行することですが、端的には買収側は買収対価の支払い、売却側は株式あるいは事業用資産の引渡しを指します。

クロージングによりM&Aは効力を発するものですが、クロージングの実施に伴って前提条件をつけるのが一般的です。前提条件の具体例としては、取引先からの取引継続同意を得ることや関係官庁への必要届出を行うことなどがあります。

クロージングの前提条件の中で、ケースバイケースの扱いとなるのが許認可に関する手続きです。M&Aスキームが事業譲渡の場合、許認可は買収側が取得手続きをしなければなりません。

一方、M&Aスキームが株式譲渡の場合、事業当事者の主要株主が代わったら、管轄官庁への届出が必要な業種もあります。そのようなケースでは、売却側において株主が変更となる旨の届出手続きを行うように前提条件とするのです。

M&A交渉中であることや基本合意の内容などを、買収側・売却側それぞれ単独の判断で勝手に公表しないことをMOUで取り決めます。

買収側・売却側のどちらかが上場企業で、MOU取り交わしの事実を情報開示する必要があったとしても、どのような内容でいつ公表するか、相手方から同意を得る必要があることを取り決めて条項とするものです。

MOUには、MOU自体の有効期限も記載します。MOUの有効期限は、事実上、独占交渉権の有効期限とリンクしたものです。独占交渉権の有効期限前にMOUの有効期限が来てしまうのはおかしい話ですし、その逆もつじつまが合いません。

なお、有効期限条項の表現上のテクニックとして、「MOUの有効期限よりも先に最終契約を締結した場合は、最終契約締結日をMOUの有効期限日とする」とします。

売却側が中小企業の場合、多くの経営者は会社の借入金の連帯保証人となっています。M&Aスキームが事業譲渡か会社分割の場合を除いて、会社の経営権を譲渡したのに個人保証はそのまま残るという事態は、是非とも避けたい事柄です。

そこで、M&Aが成約した場合に、売却側経営者の個人保証は買収側が引継ぎ、保証債務が解消されるよう取り計らうことを買収側から同意を得てMOUに記載します。

MOUは契約書ではないため、法的拘束力がありません。しかし、前述したように、いくつかの条項には例外的に法的拘束力を持たせます。該当する条項に法的拘束力を持たせるためには、MOUの中で「どの条項に法的拘束力があるか」を列挙し明示する条項を記載することが必要です。

ここまでのMOUの内容はM&A特有のものでしたが、一般的な契約書と共通する記載項目として以下のようなものがあります。

• 費用分担
• 準拠法
• 管轄

各項目の内容を説明します。

M&Aの実施にあたって外部に対し発生する費用がある場合、どちらがどのように負担・分担するかを取り決めMOUに記載します。

なお、デューデリジェンスは、外部の士業をはじめとする専門家を起用して行われるのが一般的です。その場合、各専門家への手数料が発生します。デューデリジェンスは買収側が実施主体であるため、発生する費用は買収側の全面負担です。

準拠法とは、契約や取引に関連する法律の適用範囲や法的基準を定めるものです。日本企業同士のM&Aであれば国内法が準拠法になり、特に問題はありません。一方、国外の企業とのM&Aの場合、準拠法をどちらの国の法律にするかを決めることになるため、重要な意味を持ちます。

なお、MOUにおいて準拠法が影響を及ぼすのは、法的拘束力がある条項のみです。

MOUにおける管轄条項とは、仮にM&Aの当事者間で紛争が生じた場合に、裁判手続きを行う裁判所を決めておくものです。買収側と売却側の所在地が同一都道府県であれば、該当都道府県内の地方裁判所になります。買収側と売却側の所在地が異なるケースでは、多くは買収側の所在地の地方裁判所になることが一般的です。

MOUは、M&Aプロセスの中で大きな分水嶺となるものです。合意事項を確認するため、丁寧な作成が求められます。また、一部の例外を除いてMOUには基本的に法的拘束性はありませんが、だからといって記載する条項を大まかにしてしまってはいけません。

M&Aの成約に向けて抜けや漏れがないように、合意内容を細かく確認することが肝要であり、交渉で話し合ったことは、どのような些細なものでも記載するように心がけましょう。