表明保証条項とM&A

M&Aは、会社の今後を左右する大規模な取引になります。

その上、多大な時間や労力と専門知識を必要とし、幾つかの契約締結も実施します。

例えば、M&Aアドバイザリーとの提携仲介契約や、秘密保持契約があります。

またM&Aの相手企業とは、基本合意契約や最終契約を締結します。

特に最終契約は、M&Aの締めくくりとして非常に重要です。

そんな最終契約では、いくつかの取り決めを行います。

その中の一つに、「表明保証条項」と呼ばれるものがあります。

表明保証条項は、M&Aによる利益を得る上で非常に重要です。

しかしM&Aに携わった経験がない方は、表明保証条項について理解の無い方は多いのではないでしょうか？

実際の所表明保証条項は、最近になって普及し始めたものです。

そこで今回は、M&Aにおける表明保証条項について詳しく解説します。

M&A契約に関わる方は必見の内容となります。

表明保証条項とは

一番最初に、表明保証条項の概要をお伝えします。

⑴M&A契約における表明保証条項とは

表明保証条項は、M&A以外にも広く一般的に使われています。

一般的な意味としては、契約内容に嘘偽りが無い旨を保証する条項です。

この点は、M&Aにおいても同様です。

「M&Aのプロセスで開示した内容は、全て真実です」と相手方に表明するものです。

元来「表明保証条項」は、欧米圏のM&Aで活用されていました。

しかし近年、日本でもM&Aが活用されるケースが増加しています。

それに伴い日本でも、表明保証条項を活用する事例が増えつつあります。

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⑵売り手・買い手にとっての表明保証条項

表明保証条項では、M&A契約で定めた内容を事実であると証明します。

買い手企業側は、M&Aの過程でほぼ必ずデューデリジェンスを実施します。

しかしデューデリジェンスによって、全てのリスクを発見できるとは限りません。

よって買い手側は、表明保証条項を極力多く設定したいと希望します。

多く設定する程、リスク回避に繋がる為です。

一歩で売り手企業側は、表明保証条項違反が万が一発生した場合、ペナルティが発生します。

その為、表明保証条項の盛り込み数を極力減らしたいと考えます。

⑶表明保証条項の内容

表明保証条項の内容は、M&Aで締結する契約によって様々です。

ところが、基本的な記載内容はほぼ変わりません。

一般的には、下記内容が盛り込まれます。

• 開示していない簿外債務や偶発債務が存在しない
• 第三者の特許権等を侵害していない
• 訴訟等が存在しない
• 財務諸表や事業内容に虚偽がない

各M&A契約によっては、上記以外に内容を付け加える場合があります。

つまり、「全ての情報を虚偽なく開示した」旨を約束する条項です。

売り手側は、表明保証条項には事実を記載しなくてはいけません。

後々違反が発覚した際には、損害賠償等を請求される恐れがあります。

この点については、後ほど詳しく解説します。

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表明保証条項の目的と効果

次に、表明保証条項の効果をお伝えします。

M&Aの買い手側にとって、リスク回避の面で良い効果をもたらします。

⑴表明保証条項の目的

表明保証条項の効果は、一言で表すと「リスク回避」です。

前述通り、M&Aではデューデリジェンスをほぼ必ず実行します。

デューデリジェンスとは、買い手企業が売り手企業を詳細に調査する手続きです。

調査する範囲としては、財務や税務、ビジネス、IT、人事、法務です。

デューデリジェンスを実行する事で、M&Aで生じるリスクを軽減できます。

また、現実に即した企業価値(買収金額)を設定できます。

ただし、デューデリジェンスの効果は絶対ではありません。

どれだけデューデリジェンスを徹底的に実行しても、全てのリスクは発見出来ません。

調査には多大な費用や時間がかかる為、最低限の範囲しか調べられないのが現実です。

また、売り手企業側が不利な情報を隠す可能性もあります。

売り手企業は、高値で会社売却したいと考えるのが普通です。

デューデリジェンスで簿外債務等が発見されれば、その分売却価格は下がってしまいます。

それを避ける為に、嘘の情報を提供したり、不都合な情報を隠す恐れがあります。

それをされてしまうと、買い手側はもはやリスク回避は不可能となります。

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⑵表明保証条項とデューデリジェンス

以上の通り、デューデリジェンスによるリスク回避には限界があります。

そこで表明保証条項を定めれば、リスク回避の効果を高められます。

表明保証条項では、売り手企業側に「開示情報に嘘偽りがない旨」を約束させます。

仮に表明保証条項の事項に違反があった場合、売り手側に責任追及できます。

具体的には、損害賠償の請求やM&A契約の解除を実行できます。

ですので、万が一虚偽があっても、自社への悪影響を最小限に留められます。

そもそも、表明保証条項の設定を相手に伝えるだけで、リスク回避の効果が発揮されます。

売り手側からすると、嘘をついたらペナルティが発生してしまいます。

その為、虚偽の情報を開示するインセンティブが抑制されます。

以上の通り、表明保証条項にはリスク回避の効果を期待できます。

言うなれば、デューデリジェンスの効果を補完します。

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表明保証条項違反

表明保証条項を設定しても、後々違反が発覚するケースは多いです。

その際買い手側は、どのような対応を取れるのでしょうか。

M&A契約で定めた表明保証条項の違反は、債務不履行として考えます。

よって買い手側は、「損害賠償請求」もしくは「M&A契約の解除」を遂行できます。

⑴損害賠償請求

違反が生じた際、基本的には損害賠償を請求する流れとなります。

ただし損害賠償を請求する為には、契約書に違反時の対応について明確に定めておく必要があります。

契約書に明記されていなかったが故に、損害賠償請求が認められなかった裁判例もあります。

現実的には、表明保証違反は証明しにくいです。

契約書にて、具体的にどの様な行為が表明保証違反となるか定めましょう。

加えて、違反時の対応も具体的かつ明確に設定しなくてはいけません。

確実に損害賠償を請求する為には、この点に注意しましょう。

⑵M&A契約の解除

また、M&A契約を解除することも可能です。

基本的には、損害賠償請求で対応する形となりますが、表明保証違反によって甚大な損失を被る場合、契約自体を解除した方が良いでしょう。

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表明保証条項違反の責任追及の制限

前述する通り、契約書に明記していないが故に、責任が認められなかった判例が存在します。

実はその他にも、責任追及できないケースが存在します。

ここでは、表明保証違反に対して、責任追及が認められないケース(判例)をお伝えします。

⑴表明保証違反の程度が軽い

表明保証違反の違反があっても、その結果特に損害を被らなければ、責任を追及できない可能性があります。

つまり表明保証違反によって、具体的な損失等を被らないと、損害賠償等を請求できない恐れがあります。

実際に、軽微な表明保証違反であったが為に、責任追及が認められなかった裁判例も存在します。

⑵デューデリジェンス不足

買い手側のデューデリジェンス不足だと判断された場合、責任を問えない可能性があります。

しっかり調査すれば分かったはずである為、見抜けなかった買い手側の責任と見なされます。

表明保証違反を確実に問う為には、専門家にデューデリジェンスを実行してもらう必要があります。

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まとめ

今回は、M&Aにおける表明保証条項について詳しく解説しました。

M&Aの遂行には、数々のリスクが付きまといます。

買い手にとって、特に大きなリスクとなり得るのが、簿外債務や偶発債務です。

デューデリジェンスの実行は、リスク回避の上で確かに重要です。

しかしデューデリジェンスを行っても、100%リスクを回避できるとは限りません。

そもそも売り手企業側が、虚偽の情報を提供してくる可能性もあります。

その場合には、デューデリジェンスでリスクを発見するのは困難です。

さらに確実にリスクを回避する為には、表明保証条項を設定する必要があります。

表明保証条項は、M&Aの最終契約で設定します。

これを設定する事で、万が一違反があった際には、責任を追及できます。

また表明保証条項を設定する事で、売り手側が嘘をつくインセンティブを抑制可能です。

しかし表明保証条項の違反があっても、責任を追及できないケースもあります。

現にこれまで、責任追及が認められなかった裁判例もいくつか存在します。

表明保証違反を追及する為には、契約書に対応等を明記するのが重要です。

また、デューデリジェンスを徹底的に実施するのも重要です。

さもないと、買い手側の過失となってしまいます。

M&Aの表明保証条項を定める際は、専門家に相談するのをオススメします。

要点をまとめると下記になります。

• M&A契約における表明保証条項とは

→「全ての情報を虚偽なく開示した」旨を約束する条項

• 表明保証条項を設定するタイミング

→M&Aの最終契約書の締結

• 表明保証条項の目的と効果

→リスク回避の効果を高める、デューデリジェンスの効果を補完する

• 表明保証条項違反が発生した際の対応

→損害賠償の請求、M&A契約の解除

• 表明保証違反で責任を問えないケース

→表明保証違反の程度が軽い、デューデリジェンス不足

• 表明保証違反を問う為には

→デューデリジェンスをしっかり行う、契約書に具体的に明記する