表明保証とは？M＆A契約における違反や事例、表明保証保険について解説

表明保証という言葉を聞いたことがあるでしょうか？表明保証とはM&Aなどの契約に必ず記載する事項の一つであり、発生し得るトラブルを予防するうえで必要不可欠です。しかし、表明保証についてはわかりづらい点も多く、よく理解していない人も少なくありません。

今回は表明保証の意味やその効果、表明保証保険など表明保証に関わるさまざまな事柄をみていきます。

表明保証とは「契約前に確認した法務や税務、財務などに関する事実が正確なことを保証すること」です。

表明保証は主にM&Aに使われる事項であり、最終的な契約を結ぶ際には必ず契約書に盛り込まれます。またM&Aを実行するプロセスには、買収の対象となる会社の法務や税務、財務などのリスクを洗い出し、精査するデューデリジェンスと呼ばれる作業があります。

しかし、デューデリジェンスは短期間で行うものであり、それだけでは全ての問題点を把握しきれない可能性があります。そのため表明保証という事項を契約書に設け、確認した事実が間違いないことを保証する必要があるわけです。

元々表明保証はアメリカの契約実務に行われていたものであり、近年日本でも導入されるようになりました。日本で最も多い中小企業のM&Aの現場においても表明保証は重視されており、欠かせないものとなっています。

主に中小企業は、親族のみで経営されて馴染みの人間同士が寄り合っていることが少なくありません。良くも悪くも税務や財務、法務などの管理業務がずさんになっている可能性があります。

また、簿外債務など表立って確認しにくいものは、そういったものが存在していることを知らずにM&Aを通じて承継してしまうリスクを孕んでいます。

リスクが発覚すれば、M&Aを行った後のトラブルの原因になるうえに、M&Aで締結した契約自体が解消されてしまうことがあります。そうした事態を避けるために表明保証は予防線として有効的なものだといえるでしょう。

ただ、表明保証をどのように設定するかの判断は難しいため、専門家に実務をサポートしてもらうのがおすすめです。

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表明保証の内容については、一般的には最終契約書の中における表明保証条項に記載されることになります。買手側は調査しきれなかったリスクを少しでも低減させるために、多くの条項を挙げようとします。

一方、売主側は、できる限り損害賠償請求される可能性を低くするために条項を減らしたり、修正を求めたりすることが多いです。このように、買い手側と売主側の両社の交渉と調整によって表明保証の内容が決定されます。

表明保証では、具体的に以下の内容が示されます。

• 実施した事前調査（デューデリジェンス）で開示された情報に相違がない 
• 財務や会計に対する情報が正確 
• 買い手会社に開示した情報以外に偶発債務がない 
• 公表していない訴訟や提訴がない

つまり、「全ての情報を開示しています」と証明します。上記はあくまでも例であり、契約の内容や案件の性質によって変動します。さらに、表明保証の内容によっては、違反の発覚がかなり遅くなる場合があります。

そのため、表明保証の効力が及ぶ期間を記載するのが一般的です。効力の及ぶ期間は、契約によって異なります。

表明保証条項とは、その内容が真実かつ正確であることを保証するものであるとし、円滑に売買契約を締結するのが目的です。

M&Aにおいて、デューデリジェンスには時間も費用もかかります。そして、貸借対照表上に計上がされていない偶発債務が現れることも考えられます。対象会社の全ての問題点を抽出することは現実に難しいのが現実です。

そこで、売り手と買い手が表明保証条項を議論し、売り手が表明保証において正確な情報を開示・保証するのを明確に示し、ある程度の網羅性を担保とでリスクを回避するのが狙いです。

株式譲渡契約書などの契約では、売り手が正しい情報を提供していることが前提条件です。表明保証違反があった場合、取引は実行せず、契約を解除することが可能です。

株式譲渡後、売り手が表明保証した内容が間違っていたことが原因で買い手の損失・債務・責任が生じた場合、売り手は損害を補償しなければなりません。

株式譲渡後に情報が間違っていたことが判明した場合、売り手に対して正確な情報を開示させることが可能です。これを売り手が怠った場合、損害賠償を請求できます。

ここでは表明保証保険についてお伝えします。表明保証の概要についてお伝えしましたが、表明保証保険は万が一表明保証を違反してしまった際に発生する損害賠償（正確には発生した経済的損失）を補填するために用いられる保険です。

表明保証保険は国内のM&Aだけで海外の会社と行うクロスボーダーM&Aでも使用されるものであり、M&Aを成功に導く鍵として注目されています。

日本では表明保証保険が使われることがあまりありませんでしたが、2015年に損害保険ジャパン興亜損保株式会社が導入して以来、さまざまな損害保険会社でも表明保証保険が使われるようになりました。

表明保証保険には大きく分けて2種類あり、買主用表明保証保険と売主用表明保証保険があります。このうち、実際に使われる頻度が圧倒的に高いのは買主用表明保証保険です。買い手側が表明保証保険に加入しておくことは、すでに一般化されているといっても過言ではないでしょう。

表明保証保険では保証されるのは以下の2点です。

• 株式譲渡契約書にもとづいたうえの表明保証違反が発生した際に、法律上の請求権を有している損害額。
• 表明保証違反に直接起因したうえで第三者が対象会社に対して損害賠償請求などを提起した場合に、その損害賠償請求などを調査、和解、防御、そして上訴するために被保険者となっている買主が負担した合理的かつ必要な費用。

表明保証保険が補償される額は、対象となる会社の企業価値の10％～20％程度にしておくことが一般的です。そして保険料は、その補償額の1%～3%程度になることが多いです。

表明保証保険の契約は全ての手続きを完了させるまで最低3週間、長ければ1ヶ月以上かかることがあります。

M&Aにおいて表明保証保険はどのように活用されるのでしょうか？表明保証保険の最大のメリットは、万が一表明保証を違反してしまった際に発生する損害賠償のリスクを遮断できる点にあります。

損害賠償のリスクは売り手となる会社がM&Aに対して及び腰になってしまう要因の一つであり、それによってM&Aの案件化が難しくなってしまうこともあり得ます。表明保証保険があれば、売り手となる会社の不安を解消できるため、交渉を進めやすくなります。

また、損害賠償が原因でお互いの信頼関係がこじれてしまう事態を回避し、表明保証保険に加入することで信用力を補完できるようになります。

売り手側の会社が財政に不安がある場合、表明保証保険があることで、買い手側がM&Aを前向きに考えられる有効的な手段になります。また、M&Aは経営統合を行った後でも良好な関係を築くことができます。

もちろん表明保証保険は保険である以上、保険料の負担が不安視されることもあるかと思います。実際、過去の表明保証保険は保険料が高く、使い勝手が悪いものでした。しかし、最近の表明保証保険は保険料も続けやすいものとなっており、使い勝手が格段に上がっています。

表明保証保険に加入する方法としては、以下の手続きが必要となります。

まずは保険会社から概算見積書が提示され、それを元に引受審査の申し込みを行います。概算見積書の内容は、保険金額や保険料、免責金額、補償期間などが記載されています。

概算見積書は一社だけではなく、複数の保険会社に見積もりをとってもらい比較するのがおすすめです。引受審査を申し込む保険会社を決定し、引受審査を申し込みます。

引受審査が開始されると、対象となる会社は保険会社に対して情報開示を行います。また、引受審査が終盤にさしかかると保険申込者、保険会社、それぞれのアドバイザーによる電話会議を行います。

会議において、対象となる会社、開示された内容、M&Aの交渉の経緯、デューデリジェンスの結果、M&Aを行うことになった背景などさまざまな話し合いが行われます。ここではM&Aの価値や実現可能性を確かめられる重要なプロセスとなります。

引受審査が終了し、保険会社から最終的な保険の条件が提示されます。そして、株式譲渡契約書で記載されている表明保証条項について保険会社がチェックします。その際、各項目に「補償提供」、「限定補償提供」、「免責」を入れていきます。

つまり、どの条項が補償可能であり、どの条項が補償されない、補償が制限されるなど明示していくことになります。

表明保証保険でも補償対象にならないものがあるため、その点には注意しておきましょう。表明保証保険で補償対象にならないものは以下のとおりです。

• 被保険者となる会社やディールチーム・メンバーが事前に認識していた表明保証違反。
• 事前に開示されている表明保証違反。
• 将来的に予測されている表明保証違反。
• M&Aの過程で発生した懲罰的な意味合いの損害賠償、罰金、制裁金、課徴金。
• 価格調整条項に起因している損害賠償責任。
• 年金、退職金などの積立不足。
• 環境や製造物責任、税務、知的財産権などの事項に関する表明保証違反。
• 範囲が広く、そのうえ外延が不明確になっている表明保証の違反。
• デューデリジェンスが十分に実行されていない事項。

このように、表明保証保険はただ損失の補填に使用するだけはなく、M&A自体を有利に進展させるうえで有効なものであり、表明保証保険に加入しておくことで成功率が高まることでしょう。

保険会社によっては、日本国内に特化した表明保証保険の販売もスタートしました。将来に備え、早い段階から知識を深めておくことをおすすめします。

ここでは、M＆A契約における表明保証違反とその事例をご紹介します。

M＆Aのトラブルで最も多いトラブルは、表明保証に違反があると訴えられるケースです。表明保証に違反が生じた場合、効力の発生期間内であれば、債務不履行責任を問えます。表明保証に違反があった際、まず第一に損害賠償請求を実行します。

その後に、契約自体の解除を請求できます。すでに契約が実行されている場合には、期間内の利益喪失を求めるケースもあります。例えば、表明保証の違反がわかった場合、相手方や当事者の義務の前提条件が不十分であったとなれば、取引を中止することが可能です。

また、補償条項の原因として契約上規定していれば、表明保証の違反を理由として、補償の請求を行うことができます。

これは表明保証を利用することにより、対象企業に対し契約の前提条件の一つである解除権の発動要件になり、補償を請求することが可能としているのです。つまり、表明保証は対象企業に対し、正しい事実を開示させる機能を果たしてくれるのです。

また、当事者に対して一定の補償を提供する役割を有しており、契約当事者間で知り得ない事実に関するリスクを分配する機能も果たします。

表明保証は、英米法にもとづいた概念であるため、日本の民商法上では想定されていません。そのため、実務上の機能概念として用いられることが多く、法的性質や法令の適用については、解釈に委ねられることになります。

一方で、どの程度で表明保証違反となるかの線引きは曖昧です。取引自体に害が生じない程度の違反であれば、問題がないと考えられるので、責任の追及が困難です。さらに、買い手会社が事前に違反に気がついていながら締結を進めた場合も、表明保証の違反とはなりません。

この場合、デューデリジェンス後の報告が不十分であると、逆に買い手会社の違反を追及される恐れもあります。つまり、表明保証の違反を追及するには、買い手会社と売り手会社双方の協力や十分なデューデリジェンスが必要です。

そもそも表明保証が日本で使用され始めてから、それほど時間は経っていません。特に中小企業では、全く無縁とも考えられていました。しかし、昨今では中小企業でもM＆Aが多く行われるようになり、表明保証も利用されるようになってきています。

前述の通り、表明保証違反は証明しにくいものです。例えば、「実在している商品を、毎月指定日に販売する」との内容であれば、実際に販売されていなければ、表明保証違反を追及できます。

しかし、「◯◯は存在しない」または「存在する」などの契約に関しては、違反を問いにくいの現状です。デューデリジェンスを実施する側が注意深く確認すれば、判明できたと考えられる場合、双方の確認ミスという形で片付けられてしまう可能性があります。

つまり、「ある」「ない」などの表明保証は、責任の有無が抽象的となり、損害賠償は認められにくいのです。そのため、M&Aの際に、買い手はトラブルのリスクがない信用できる売り手を見つける必要があります。

ここではM&Aの契約時に発生した表明保証違反の事例についてお伝えします。表明保証違反の事例は裁判になったものであれば、インターネットで検束すれば法律事務所などのホームページで見ることができます。ここでは、表明保証違反の事例を3つご紹介します。

買い手である会社Aと売り手である会社Bが株式譲渡契約を交わした際に、「税務当局との紛争や見解の相違がない」という旨の表明保証の事項を設けていました。しかし、会社Bが信託銀行の撤退により信託譲渡していた株式の権利が戻ってきた際に、追徴として多額の税金が課せられました。

そのため、企業価値がその税金の分だけ下がってしまい、会社Aに損害が発生しました。会社Aは会社Bに対して、損害賠償請求を行いました。しかし、裁判の結果、会社Aの請求は棄却されることになりました。原因は株式譲渡契約にあった2つの事項です。

• 売主が、クロージング日前に、買主に対し、明示的に表明及び保証の違反を構成する事実を開示した上で、本件株式を譲渡した場合、売主は買主に対し、表明保証義務を負わない。
• 買主が売主に事前に相談なく処理した結果、買主に損害が発生した場合､売主は買主に対し、その賠償責任を負わない。

元々B社は株式の権利が戻ってくる前に国税庁と協議しており、そのうえで警告書を受け取っていました。その情報は、デューデリジェンスを通じてA社、B社それぞれに共有されていたために上記2つの事項に該当したというわけです。

そのため、損害賠償責任は免責となり、実際の賠償は発生しませんでした。

この事例では、買い手である会社Cに対して売り手である会社Dが、一般的に承認されている会計原則に従って財務諸表を正確に作成していました。また、契約した時点における融資残高が正確であることなどを、株式譲渡契約書の表明保証として盛り込んでいたことに端を発しています。

M&Aが完了した後、会社Dが元本の弁済に充てていた和解債券の弁済金を利息とし、同じ金額の元本について、貸倒引当金の計上をしていなかったことが発覚しました。

会社Cは、会社Dの行いを表明保証違反だとして損害賠償を請求しました。しかし、会社Dはこのことを知らずに株式譲渡契約を締結したため表明保証責任を負うことはない、と主張したことによって両社は対立し、裁判にまで発展しました。

この事例のポイントは「違反行為に気づけていたか、いなかったか」という点にあるといえます。裁判の結果、会社Cが会社Dの違反行為に気づけず、それが過失だったとしても、会社Dが悪意をもって違反行為を行ったと同等とみなし、会社Cの請求が認められることになりました。

デューデリジェンスの段階で、認識していた違反行為があるかないかは非常に難しい争点の一つだといえます。たとえ悪意があって隠していたわけではないにせよ、それに気づかなかったことで発生した表明保証違反は、決して看過できるものではないことに留意しておきましょう。

買い手である会社Eと売り手である会社Fが、株式譲渡契約を締結した際に記載した「経営や事業などに重大な悪影響をおよぼす可能性がある債務不履行が発生していない」という表明保証の事項を巡って起こったトラブルの事例です。

M&Aが実施された後、会社Fが設備の性能不良が原因で受領済みの代金の返還や未受領の代金の回収ができなくなる損害が発生してしまいました。それに対し、会社Ｅが表明保証違反と見なして損害賠償請求を行いました。

しかし、裁判で争った結果、会社Eが直接会社Fの営業所を訪れたうえで設備などを調査しており、また、設備の性能不良によって損害発生し得る可能性が高いという情報を会社Fから得ていました。

そのため、今回の損失が充分予測できていたうえに、会社Fがあらかじめリスクのある事実を開示し、また、事実の隠蔽も行っていなかったことから、会社Fの請求を棄却することになりました。

この事例は会社Eのリスクに対する認識不足が原因であり、誠実な対応を行った会社Fに対して損害賠償してしまったということになります。デューデリジェンスやM&Aの交渉の過程で行った調査の情報を、このようにずさんに扱った結果といっても過言ではないでしょう。

表明保証違反は、単純に契約に記載されている事項に違反しているという観点だけでなく、買い手となる会社、売り手となる会社がそれぞれどのようにその事実に対処したかという点も注目されます。

そもそも表明保証は、デューデリジェンスなどのプロセスをしっかり踏むことが前提で成り立っています。表明保証保険においても、デューデリジェンスが不十分になっている事項に関しては補償の対象外になるため注意が必要です。

このように表明保証は大変難しいものです。実際に活用する際には、専門家にアドバイスをもらい進めていくのがおすすめです。M&Aを検討している経営者の方は、M&A総合研究所にご相談ください。M&A総合研究所では、豊富な知識と経験を持つプロがM&Aをフルサポートいたします。

表明保証違反に関する実際の判例は、消費者金融会社がM＆Aを実施した際の取引に関するものです。売り手会社は、「簿外債務などはなく、賃借対照表は正確であり、開示した情報には虚偽がない」との表明保証を行いました。

しかし、実際には赤字経営を隠すための簿外債務が存在し、計上せずに情報を開示しました。 つまり、賃借対照表に誤りがあったのです。これを受けて買い手会社は、表明保証に違反があったと訴えました。

具体的には、不正に水増しされた分の譲渡代金と、違反発覚後の会計処理経費に対する損害賠償を請求しました。これは表明保証の曖昧な点を突いた裁判です。

結果、「表明保証違反である」との判決が下されました。損害賠償は、「買い手会社があらかじめ気が付いていたにもかかわらず報告しなかった」場合には発生しません。しかし、本当に気づいていなかった場合には請求可能です。

今回の裁判では、買い手会社が簿外債務に気が付いている様子はなかったと認められて、損害賠償請求が成立しました。結局悪意がある、ないといった微妙なラインでの判決です。今回の裁判は、損害賠償請求が成立する結果となりました。

クロスボーダーM&Aの際にも表明保証保険は活用されることがあります。クロスボーダーM&Aは、海外の会社とM&Aを行うものですが、その際に表明保証違反が発生すると損害賠償を請求する手間がかなりかかってしまいます。

言語的な問題もありますし、海外の会社である以上、損害賠償を請求する際のやり取りはコストも時間も浪費するため、当事者である会社としても表明保証違反があった際の対応はやりにくくなるでしょう。

しかし、表明保証保険に加入していれば、表明保証違反があった際の損害賠償は保険会社が代わりに対応することになるため、負担をかなり減らせます。

そもそも表明保証保険は契約の際に英語が必須になるなど、一定以上の語学力が必要となるものであるため、保険会社は国際的な対応にも慣れています。万が一対応が難しい表明保証違反が発生してもスムーズに解決できるようになるでしょう。

表明保証の効力は絶対ではありませんし、時には自社に不利益をもたらす可能性もあります。M＆Aのような大きな契約を締結する際は、買い手会社と売り手会社の双方による協力が必要です。

買い手会社は徹底的にデューデリジェンスを実施し、売り手会社は虚偽無く情報を開示しなくてはいけません。表明保証違反が起こってしまうと、利益を求めて実施したM＆A自体が無駄になってしまいます。

表明保証に頼り切るのではなく、徹底したデューデリジェンスや誠実な対応を心がけましょう。